一个叫许霆的平常人，这一周突然占据了很多媒体的重要位置。
　　说起来有点不光彩，因为这个人被判了个无期徒刑。不过媒体却出现了一边倒，大部分声音是为他鸣不平的。为啥呢？有人说是银行ATM机给他下了个套，致使他恶意取款并自食苦果。

　　近日，许霆的父亲举债20万替他提起上诉。对许的处罚，舆论普遍认为情理上说不通，法律上的焦点集中在许是否构成盗窃罪，更重要的，被盗窃的是否是金融机构。

　　而此案中另一个不光彩角色——出错的ATM机却一直逍遥法外。

　　记者 童立进 综述报道

　　仅有170元的账户取走17.5万元

　　据公诉机关指控，2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州市天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。

　　同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而血本无归，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　广州市大同律师事务所朱永平律师表示，被告没有采用秘密的方式获取财物。“他持银行卡在银行柜员机里取钱，这种方式是合法的，是符合银行与客户间的合同协议，是一种公开的行为，并不是秘密的行为。”

　　但广东省律协刑事委员会副主任、广东省政协委员、高级律师刘涛则认为被告行为属于秘密窃取。首先，被告是以合法取钱的形式掩盖了非法占有不属于自己财产的行为。其次，取钱时，无人可以肯定出错的柜员机和电脑反映的是被告真实身份。即使被告身份反映无误，这也和武松杀人后在墙上留下“杀人者武松”一样——仅仅留下了犯罪线索或者证据，但改变不了犯罪事实。

　　是否属于秘密窃取？

　　北京师范大学刑事法律科学研究院王志祥教授接受和讯网采访时表示：ATM机执行的就是金融机构的意志，就相当于代表银行，通过ATM机操作取款和通过银行操作取款是一样的，它是金融机构的一个代表。现在我们的银行有好多种方式，ATM机、网上银行等，这些都可以视为金融机构特殊的载体。在现实当中，“金融机构”不一定非要狭窄地理解为一定有人在那办公，关键要看它是否处在金融机构的管理控制之下。

　　刘涛认为，金融机构是个有机整体。根据《商业银行法》、《信托法》等相关法律，金融机构必须要有严密的组织系统、运作程序等，必须有工作人员、保安等。刘律师表示，ATM取款机其实只是金融机构下设的机械设备，“在法律地位上，和银行的办公桌、电脑一样，不能称之为金融机构”。

　　ATM机是否属于金融机构？

　　中国人民公安大学法律系副教授黄娜认为，许霆利用ATM机漏洞多次盗取款项的行为构成盗窃罪，法院判决并无不当。从主观方面来看，许霆是以非法占有为目的，利用银行漏洞多次进行盗取。如果他第一次取款是偶然错取的话，那的确仅构成不当得利。但在本案中，得知出错后，许霆反而告知朋友，二人更多次返回取现，其非法占有的想法毋庸置疑。随后更在潜逃中将巨款挥霍一空，被抓获时无一追回，整个过程并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。

　　广州知名律师朱永平则认为，本案中许霆不构成盗窃罪，更不应追究刑事责任，其与银行只存在民事关系，充其量构成不当得利。对于盗窃罪非法占有和秘密窃取两大构成要件，朱永平认为，许霆主观上并非非法占有，甚至可以说是合理占有。他认为，正是银行出错，创造了合理占有的机会，给储户送钱。另外，许霆在提钱的时候是公开进行，并非秘密窃取。因此，许霆的行为并不构成盗窃罪。

　　无期徒刑量刑是否过重？

　　法理争议

　　律师：ATM机恶意取款是民事案件

　　上海翟建律师事务所的著名律师张培鸿表示，该案不该定为盗窃罪，而应该作为民事行为中的不当得利，由银行提起民事诉讼。

　　作为一名从事刑事诉讼多年的律师，张培鸿律师提出了他的四点不同看法。

　　首先，客户持卡在ATM机上提款的行为属于一种民事合同行为。如果是借记卡，以帐户内事先存入的金额为限；如果是贷记卡，则以预先约定的透支额度为限。但是这个“限”，是由银行而不是客户来执行的。也就是说，持卡人并不需要在提款时把握自己卡内的金额和透支的额度，金额的限制是由ATM机凭借卡上的信息记忆并执行的。

　　其次，持卡人在机器上取钱，除非机器提示有故障不能操作或者无法提供服务，客户均有权推定其运行正常。经由正常的程序得到的款项，应属正常的民事行为，即使银行方面事后举证证实机器因为故障致使程序无效，也仅属于一个民事法律关系层面的问题，而不应作为追究刑事法律责任的依据。

　　第三，当客户在一台机器上取款超过了借记卡内的存款额度或者贷记卡上的透支额度，仍然继续恶意取款时，首先要承担责任的是机器及其所代表的银行，因为限制及制止恶意取款的权利与责任均在事先的合同中授予银行，除非机器的故障是由持卡人故意造成的。

　　第四，取款人恶意持续取款的行为为道德所不齿，为道义所不容，为道理所不许，属于没有合法根据得到利益的行为。对于这样的行为，可以由银行方面以正当程序进行追讨。但是，取款人的行为并不符合盗窃犯罪秘密窃取的特征。因为他持自己的卡取款，无论取多少次，无论取走多少钱，所有交易信息都会记录在他自己的账户中，不具有秘密性。同时，他反复上百次提款，需要花费很长的时间，在这段时间里，不但其他取款人不能取款，而且他的外貌等信息也将被摄像头录下，很容易被发现和追究，同样不具有秘密性。

　　张培鸿律师认为，本案该男子的行为，首先没有秘密窃取银行机密的行为，其次他是用属于自己的银行卡取钱，没有进行盗窃或者侵占的故意，只是因为巧合而碰到了银行的漏洞，取了法律没有规定可以属于他的钱款，这就属于民事行为中的不当得利，而不该作为一起刑事案件来定罪。